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国企也不能凌驾于法律之上

——兼与全国政协经济委员会驻会副主任石军先生商榷

近年来，不只一位国资委的领导振振有词地公开说“国企无垄断”--银行起码有工、农、中、建呢，石油石化不是有“两桶油”加中海油么，电信也有中国电信中国移动中国联通(600050)呀……怎么会是垄断呢！后来或许觉得这么说有点不大好意思，未免太侮辱中国老百姓的智商了，就又创造了个“公益性垄断”的说法：包括石油石化、电网电力、电信行业是有垄断呀，但那是为了公共利益而必须垄断的，这些垄断企业不但没有享受垄断利益，反而经常会承受政策性亏损……云云，大有为国为民“我不入地狱谁入地狱”之慨，全然不考虑作为消费者的人民已被这些公益型国企盘剥压榨得民怨沸腾，也不考虑这些公益型国企居然还上市圈钱拿股民的钱来作为自己的“公益”是否合适。

最近，又有一位副部级领导曰石军者语出惊人。此公据说“长期主政市里省里经济工作”，现为全国政协经济委员会“驻会副主任”，为了“理直气壮发展国有经济”，提出了众多理由，其中之一是“不是垄断过度问题”，而是“垄断还远远不够”！看看，这就比国资委领导们的遮遮掩掩、羞羞答答“理直气壮”多了，不仅承认国企垄断，更说垄断不够：原来国有企业绝对控制的39个重点工业行业，现在已有18个降至10%以下啦，国有经济“仅”在军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等7个行业保持绝对控制力，怎么能说是垄断过度呢。所以，国企的问题，不是垄断的问题，而是垄断不够的问题，还应大大加强！此等高论，真是振聋发聩，令人叹为观止。

不说石军先生说的国有企业的成就和贡献是不是确实--因为也有研究表明，2001-2008年，国有及国有控股企业累计获得利润总额为4.91748万亿，但同期少缴纳的利息、地租、资源租以及获得财政补贴共计64766.91亿元，如果刨除其享受的非合理的优惠及补贴，在此期间国有及国有控股企业平均的真实净资产收益率为-6.2%。还有数据表明，即使这些国企实现净利润从2003年的3262.3亿元增长到2011年的1.94万亿元(且不说其中有多少垄断利润、优惠及补贴转化)，其上交国家财政的份额也微乎其微—假如不是一分没交的话，所谓的“公益性”并没有转化为民众福利，而仅仅体现在“对行业的控制力”上了。也不说石军先生在其长篇大论中体现出的基本谬误—怎么能说“公有制与私有制对应的是‘所有制’概念，计划经济与市场经济对应的是‘经济体制’概念，公有制和市场经济是两个不同属性的概念，根本不存在对立关系”呢，难道这位科学社会主义专业毕业的在职博士不懂马克思“经济基础决定上层建筑”的最粗浅但又是最基本的理论吗？经济基础和上层建筑怎么就不存在“适应不适应”的问题呢？可他自己却又说“从我国公有制与市场经济的结合看，并不是相悖的，而是相融的”，岂不是自打耳光，自己也犯了指责别人犯的逻辑错误么？--这些都不说，我们只说说国企垄断合不合法吧。

首先我们需要明确一个前提：国有企业要不要守法？不管是公益性国企还是竞争性国企，是不是都要守法？

《中华人民共和国宪法》第五条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。从中可见，国有企业，不管是什么类型国有企业，都必须遵守法律，宪法并没有给予任何国企以豁免权。所以，国企地位的确立，以及具体的生产经营，都必须守法，这是确凿无疑的了。

那么我们就来看看，国企垄断合法吗？

看国企垄断是否合法，包括两个层面：一是从宏观层面，某个行业通过政府文件决定和投资审批管制，交由一家或几家国有企业垄断市场是否合法；二是从微观层面，在行业中占据市场支配地位的一家或几家国有企业是否滥用其市场支配地位，有具体的排除或限制竞争、损害消费者利益的垄断行为。

《中华人民共和国反垄断法》第三条：“本法规定的垄断行为包括：(一)经营者达成垄断协议；(二)经营者滥用市场支配地位；(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。第七条 ：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”。 第八条：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”。

我国的反垄断法中，并没有任何明确的规定，说哪些行业必须由国有企业垄断经营，只是有“国有经济占控制地位的关系国计民生和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”这样的表述，烟草、食盐等专营专卖行业不谈，军工等特殊行业不谈，民众诟病最多的银行、电信、石油石化等等行业，是如何取得垄断地位的？这种垄断地位的授予及获得合法吗？

从反垄断法规定来看，并没有授权政府可以通过投资限制让某些企业垄断市场，也没有明确确认哪些行业是“垄断例外”行业，联系到中央文件中多次强调的“允许非公有资本进入法律法规未禁入的行业和领域(国发[2005]3号)”、“鼓励和引导民间资本进入法律法规未明确禁止准入的行业和领域(国发[2010]13号)”之类提法，也证明目前国企垄断的大多数行业，都是非“垄断例外”行业，把这些行业的投资经营权私相授受给个别企业经营，本身就涉嫌违法，也即违反了《反垄断法》第八条“行政机关……不得滥用行政权力，排除、限制竞争”的规定。

同样道理，从企业角度讲，现行法律也没有授予国有企业可以在这些行业中进行垄断经营的特权或者反垄断豁免权，恰恰相反，《反垄断法》同样要求这些企业依法经营，“不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”，执法机构一样要依法实施监管。

需要指明的是，法律规定中的“国有经济占控制地位”，只是说在这些行业中，作为一种经济类型的国有经济(国有企业群体或国有资本体现)“可以”占控制地位，而不是说“必须”由一家或几家国有企业占控制地位；也就是说，即使在这些行业中，国有企业也只是其中的部分经营者，而不是独占者，同时其经营行为也一样受反垄断法的约束。

从法理和竞争政策角度讲，“垄断”的概念针对的并不是某种类型的资本或企业群体，而是针对具体企业；某种类型的资本或企业占据了某个行业市场的主要份额，并非竞争意义上上的“垄断”，并不违反反垄断法；但如果政府通过管制手段只让一家或几家企业独占市场则涉嫌违法；占据了市场支配地位的企业没有滥用其支配地位也不违法，有具体的垄断行为才是违法。可惜我们这么多年来在谈垄断问题时，往往混淆了这些基本概念。石军先生在谈国有企业垄断问题时，似乎也是把国有企业和国有经济随意切换、混为一谈了。

实际上，近年来中央政府一再强调的垄断行业改革也清晰地体现了这样的基本认识。如众所周知的国务院《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(2005年2月)，要求“认真贯彻中央确定的方针政策，进一步解放思想，深化改革，消除影响非公有制经济发展的体制性障碍，确立平等的市场主体地位，实现公平竞争”，“允许非公有资本进入垄断行业和领域。加快垄断行业改革，在电力、电信、铁路、民航、石油等行业和领域，进一步引入市场竞争机制”。5年之后的2010年5月，国务院再次发布《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，再次强调“清理和修改不利于民间投资发展的法规政策规定，切实保护民间投资的合法权益，培育和维护平等竞争的投资环境”，要求“各地区、各部门要把鼓励和引导民间投资健康发展工作摆在更加重要的位置”，“抓紧研究制定具体实施办法，尽快将有关措施落到实处，努力营造有利于民间投资健康发展的政策环境和舆论氛围”。其中明确提到电力、电信、铁路、民航、石油等行业和领域属于“垄断行业”，同时也从侧面表明国企在这些行业中的垄断地位并非经法律授权的，甚至不是中央政府认同的，相反，中央政府一直都在呼吁改革、打破垄断。

那么我们就必须要问：这些行业中国企的垄断地位到底是怎么来的？是政府赋予的还是通过市场竞争得来的？无疑，主要是政府赋予的—无论是前期的计划经济遗留还是后期的市场准入禁止，其实都是政府在把控。是政府通过控制市场准入、通过投资审批管制，把这些行业的市场交给了这些国企。

但是，政府有这样的权力吗？在依法治国前提下，政府的所有权力都必须有合法授权，但政府的投资审批权却未经任何法律层面的授权！我国的法律并没有授权政府进行这样的投资审批，没有法律明确规定允许政府把某些行业交给一家或几家国企垄断，也没有法律规定禁止其他资本进入这些行业和领域。否则，也就不会有国务院文件三令五申要求“允许非公有资本进入垄断行业和领域”了--若法律规定这些行业就“必须”由一家或几家国企垄断，而国务院却还要求允许其他资本进入，岂不成了中央政府违法行政了吗？

可见，从宏观上说来，从法律上说来，这些行业由行政权力授予国企垄断，或用行政权力禁止其他资本进入以维持垄断，都是违法的。同时，也违背了市场经济的根本原则，违背了中央政府的行政要求。这样的基本判断，不知受党教育多年、且在中央党校学习过的石军先生能够认同吗？

这种既违法又不符合市场经济要求的现状，正是我们要改革的。如石军先生提到的，2003年，《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》就要求，抓紧“清理和修订限制非公有制经济发展的法律法规和政策，消除体制性障碍，放宽市场准入，允许非公资本进入法律法规未禁止进入的基础设施、公用事业及其他行业和领域”，不知石军先生作为一个党员，对党中央的指示精神又是如何理解的？还是垄断有理、垄断不够吗？

正是由于我国的垄断源于这样的背景，宏观层面的国企垄断不但没有被否定、被查处，反而被高度认可乃至赞赏，于是也就导致微观层面的垄断违法行为日益泛滥，更加不可遏制。

银行、电信、航空等行业普遍存在的霸王条款、欺诈消费，就是典型体现。更为耐人寻味的是，政府部门对这些垄断国企的监管手段似乎也普遍失效了，银行违规收费无法制止、电信消费陷阱比比皆是、航空服务差价格高一以贯之、价格管制价格听证沦为笑话……不知那些力挺国企垄断者是否也把这作为“发展中的问题”，是“不得不付的代价”？是害了“小家”有益“大家”？但假如这些垄断企业连每个个体消费者的利益都敢明目张胆地损害，还能相信它们会维护公共利益吗？假如中国电信和中国联通(600050)连最基本的互联互通都刻意阻挠，更无意采用先进技术，凭什么相信它们能够保证国家的信息安全？假如石油石化垄断市场抬高油价，却阻碍了油品质量的提高，滞后于汽车技术的进步，宁肯牺牲消费者利益和生态环境，又怎么能够保障国家的能源安全？……本来这些通过市场开放和公平竞争可以很容易解决的问题，在我们这里都成了痼疾，以至于想解决了都束手无策，不能不说是我们初始制度设计的重大失误。

让我们回到事情的本源。或许国企民企孰优孰劣无从比较，或许不管哪一方说得再有道理另一方也可以坚决不信，那就让他们平等竞争吧。开放市场、统一规则、平等竞争，是市场经济的要义；让所有企业充分、平等竞争，对所有企业都是公平的，对行业、国家和消费者也是最有利的。相信石军先生说“国企垄断不够”的本意也不是要排除其他企业的竞争吧？

这是常识，也是原则，还是底线：即使在中国的市场经济中，国企也不应有特权，不能凌驾于法律之上。

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